Salami-Taktik bei Voraussetzungen für KfW-Kredite und wie Sie damit am besten umgehen

Wir wissen aus KfW-Kreisen, dass das Bundeswirtschaftsministerium laufend neue Vorgaben erstellt. Permanente Ergänzungen und Änderungen sind die Folge. Wir liefern eine Einschätzung, wie Sie mit dieser Salami-Taktik bei Voraussetzungen für KfW-Kredite umgehen sollten.

Problematisch wird es bei Voraussetzungen, die öffentlich werden, nachdem bereits Hilfen beantragt wurden. Ein gutes Beispiel dafür liefert der Ausschluss von Gewinnausschüttungen und Dividendenauszahlungen während der Kreditlaufzeit. Diese Vorgabe ist im Grundsatz nachvollziehbar, macht aber einen detaillierten Blick auf die Ausschlusskriterien notwendig.

Ausschluss von Gewinnausschüttungen und Dividendenauszahlungen

Bei allen derzeit gültigen KfW-Programmen zur Unterstützung in der Corona-Krise:

• KfW-Schnellkredit 2020 für Unternehmen mit mehr als 10 Mitarbeitern und einer 100-prozentigen Haftungsübernahme,
• KfW-Unternehmerkredit für Unternehmen, die länger als 5 Jahre am Markt sind,
• ERP-Gründerkredit – Universell für junge Unternehmen, die weniger als 5 Jahre am Markt sind, und
• Direktbeteiligung für Konsortialfinanzierung ab 25 Mio. Euro

sind Gewinn- und Dividendenausschüttungen, soweit nicht gesetzlich vorgeschrieben, während der Laufzeit des Kredits nicht zulässig. Das gilt auch für bereits von Gesellschafter- und Hauptversammlungen gefasste Beschlüsse über die Gewinn- und Dividendenausschüttung. Unter dieses Auszahlungsverbot fallen nicht marktübliche Vergütungen, einschließlich Gratifikationen, geldwerte Vorteile und sonstige gewinnabhängige Vergütungsbestandteile an Geschäftsführer und geschäftsführende Gesellschafter. Beim Programm KfW-Schnellkredit 2020 dürfen diese Vergütungen maximal 150.000 Euro pro Person betragen.

Voraussetzungen, die mindestens vier große Fragen aufwerfen

Wir wissen aus der KfW-Rechtsabteilung, dass Definitionen und Erläuterungen geplant sind. Wann sie öffentlich werden, wissen wir nicht. Wir gehen allerdings davon aus, dass es angesichts der Situation bei einem Interpretationsspielraum bleiben wird. Wir beantworten die in unseren Augen offenen Fragen gemäß unserer Einschätzung und folgen dabei der obersten KfW-Leitlinie, dass einem kreditfinanzierten Unternehmen nicht unnötig Liquidität entzogen werden darf.

Sind von untersagten Gewinnausschüttungen bei Kapitalgesellschaften, zum Beispiel GmbH oder AG, nur offene Gewinnausschüttungen oder auch verdeckte Gewinnausschüttungen gemeint?

Klar ist, dass von der Gesellschafterversammlung zu beschließende (offene) Gewinnausschüttungen bei Kapitalgesellschaften während der Kreditlaufzeit untersagt sind. Wenn von dieser KfW-Regelung auch verdeckte Gewinnausschüttungen (im steuerlichen Sinne) betroffen wären, könnte im Rahmen einer Überprüfung durch das Finanzamt und der nachträglichen Feststellung einer verdeckten Gewinnausschüttung im Nachgang eine schädliche Verwendung vorliegen.
Unsere Empfehlung: Achten Sie darauf, dass keine Gestaltungen vorliegen, zum Beispiel nicht fremdübliche Vereinbarungen mit dem Gesellschafter, die in irgendeiner Weise eine verdeckte Gewinnausschüttung auslösen.

Wie sind Ausschüttungen bei einer Personengesellschaft, zum Beispiel bei KG oder OHG definiert?

Bei Personengesellschaften gibt es keine klassischen Gewinnausschüttungen. Die von einer Personengesellschaft erzielten Gewinne werden nach den jeweiligen Regelungen des Gesellschaftsvertrags auf die Gesellschafter dieser Personengesellschaft verteilt, wobei die unterschiedlichsten Regelungen denkbar sind. Die Gesellschafter entnehmen zum Beispiel unterjährig Vorauszahlungen auf die Gewinne oder es werden Tätigkeitsvergütungen vereinbart. Die Restgewinne werden dann entsprechend der Gewinnverteilungsabrede auf die Gesellschafter verteilt.

Was davon ist also schädlich? Nach den jetzigen Informationen sollten unterjährige Zahlungen in Form einer Entnahme oder eines Gewinnvorabs unterlassen werden. Dies würde aus unserer Sicht zu einer schädlichen Verwendung im Sinne einer Ausschüttung führen. Gegebenenfalls müssen Sie dafür Ihren Gesellschaftsvertrag oder aber geltende Gesellschafterbeschlüsse anpassen.

Wir empfehlen Ihnen die Vereinbarung und Auszahlung marktüblicher Tätigkeitsvergütungen. Verzichten Sie auf die Verteilung eines Gewinnvorabs.
Schreiben Sie zu verteilende Restgewinne nicht auf den Gesellschafter-Verrechnungskonten gut, die in der Regel Fremdkapital darstellen, und zahlen Sie diese bis zu einer Klärung nicht aus. Diese Verbuchung könnte gegebenenfalls eine schädliche Entnahme darstellen. Schreiben Sie stattdessen Restgewinne auf Eigenkapitalkonten gut, zum Beispiel auf einem variablen Kapitalkonto je Gesellschafter oder zugunsten der gesamthänderisch gebundenen Rücklage.

Nach dem derzeitigen Stand würden auch Entnahmen der Gesellschafter zur Finanzierung der persönlichen Einkommensteuer eine schädliche Verwendung darstellen. Bis zu einer Klärung durch die KfW empfehlen wir die Verbuchung der Zahlung zunächst zulasten des Verrechnungskontos des Gesellschafters.

Ob Auszahlungen der Gesellschafter von Ihren Verrechnungskonten, die Fremdkapital darstellen, vorgenommen werden dürfen, ist und bleibt weiter fraglich. Auch dies bedarf unbedingt einer schnellstmöglichen Klärung.

Sind Auskehrungen an einen stillen Gesellschafter auch vom Ausschüttungsverbot betroffen?

Sie müssen Gewinnanteile eines stillen Gesellschafters in der handelsrechtlichen Rechnungslegung in der Gewinn- und Verlustrechnung als Aufwand zeigen. Ob diese Gewinnanteile an den stillen Gesellschafter (anteilig) ausgezahlt werden dürfen, ist aus unserer Sicht bislang nicht geklärt. Wir raten Ihnen nach derzeitigem Stand zum Verzicht auf eine Auszahlung, bis die KfW konkrete Angaben formuliert hat.

Was genau bedeutet „marktübliche Vergütung“ und wie ist diese definiert?

Beim KfW-Schnellkredit 2020 ist geregelt, dass Vergütungen an Geschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer den Betrag von maximal 150.000 Euro je Geschäftsführer nicht übersteigen dürfen. Bei den anderen KfW-Programmen gibt es keine Betragsbegrenzung. Wir interpretieren, dass mit „Marktüblichkeit“ eine auch im Steuerrecht anzuerkennende Vergütung gemeint ist, die einem Fremdvergleich standhält („Hätte ein Fremd-Geschäftsführer dieselbe Vergütung erhalten wie der Gesellschafter-Geschäftsführer?“). Allerdings muss in dieser Frage jeder Einzelfall individuell betrachtet werden. Auch hier bleibt abzuwarten, was die KfW konkretisiert.

Unsere Einschätzung:

Es ist in unseren Augen verständlich, dass die staatlichen Behörden wie die KfW schnelle Maßnahmen treffen müssen. Darum sind die Voraussetzungen für die Gewährung von Hilfen noch nicht im Detail geklärt. Daher ist es für Sie – als betroffenes Unternehmen – und für uns – als Ihr Berater – zurzeit mitunter schwierig, die perfekte Lösung Ihrer krisenbedingten Liquiditätsprobleme zu definieren, da uns in Teilbereichen keine konkreten Anforderungsgrundlagen vorliegen.

Auf der Grundlage feststehender Regeln sind dann in Ihrem Unternehmen wahrscheinlich individuell Anpassungen von Verträgen unausweichlich.

Wir halten Sie auf dem Laufenden und stehen Ihnen für Einschätzungen gerne zur Verfügung.