12. August 2021

Umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern

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Das Bundesministerium für Finanzen (BMF) hat endlich Klarheit geschaffen. Klarheit zur umsatzsteuerlichen Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern. Dazu gab es am 08. Juli 2021 ein Schreiben, in dem das BMF zu dieser Frage Stellung genommen hat. Besonders bemerkenswert: Mit dem BMF-Schreiben wird die bisher vertretene Verwaltungsauffassung (Abschn. 2.2 Abs. 2 S. 7 UStAE) verworfen. Das Ministerium stellt darin klar, dass ein Aufsichtsratsmitglied nunmehr nicht selbständig tätig ist, wenn es eine Fixvergütung erhält. Auch dann nicht, wenn der variable Bestandteil der Vergütung weniger als zehn Prozent der Gesamtvergütung beträgt. In unserem Beitrag dazu erläutern wir für Sie die Hintergründe und gehen auf die Umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern ein.

Umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern – die bisherige Verwaltungspraxis

Die bisherige Verwaltungspraxis der Finanzverwaltung ging in Abschn. 2.2 Abs. 2 S. 7 UStAE davon aus, dass ein Mitglied eines Aufsichtsrats seine Tätigkeit selbständig ausübt. Dementsprechend mussten sich Mitglieder des Aufsichtsrates für umsatzsteuerliche Zwecke registrieren. Außerdem mussten sie Umsatzsteuer-Voranmeldungen sowie Umsatzsteuerjahreserklärungen abgeben. Dabei hatten sie jedoch auch einen Vorsteuerabzug aus Eingangsrechnungen. Die Rechtsprechung trat dieser Ansicht der Finanzverwaltung jedoch bereits im Jahr 2019 (BFH Urteil v. 27.11.2019 – V R 23/19 (V R 62/17) entgegen und verneinte das Tatbestandsmerkmal der Selbstständigkeit. Das hatte Folgen. Denn die Finanzverwaltung sah das Aufsichtsratsmitglied als Unternehmer an. Die Rechtsprechung hingegen verneinte die Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern. Diese Divergenz zwischen Rechtsprechung und Finanzverwaltung sorgte für eine gewisse Rechtsunsicherheit.

Die neue Auffassung der Finanzverwaltung zur umsatzsteuerlichen Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern

Nach der neuen Auffassung des BMF ist ein Aufsichtsratsmitglied nicht selbständig tätig, wenn es aufgrund einer Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt. Dabei ist eine Festvergütung dann gegeben, wenn das Aufsichtsratsmitglied eine pauschale Aufwandsentschädigung für die Dauer seiner Mitgliedschaft im Aufsichtsrat erhält. Etwaige Sitzungsgelder, die nur für die tatsächliche Teilnahme an Sitzungen gezahlt werden, sind keine Festvergütungen. Das gilt entsprechend für Aufwandsentschädigungen, die sich nach dem tatsächlichen Aufwand bemessen.

Sonderfall variable Vergütung

Besteht die Vergütung sowohl aus festen als auch aus variablen Bestandteilen, ist der prozentuale Anteil der variablen Vergütung entscheidend. Betragen die variablen Bestandteile im Kalenderjahr mindestens zehn Prozent der gesamten Vergütung (inklusive der Aufwandsentschädigungen), ist das Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich selbständig tätig. Das BMF-Schreiben stellt aber klar, dass Ausnahmen in begründeten Fällen denkbar sind. Leider äußert sich das BMF in seinem Schreiben nicht dazu, wann dieser begründete Fall vorliegt. Reisekostenerstattungen sind keine Vergütungsbestandteile und demzufolge bei der Ermittlung der zehn Prozent-Grenze nicht zu berücksichtigen.

Haftung für pflichtwidriges Verhalten nach § 116 AktG begründet keine Selbstständigkeit

Das BMF-Schreiben stellt ebenfalls klar, dass das Tatbestandsmerkmal der Selbstständigkeit nicht dadurch erfüllt wird, weil das Mitglied des Aufsichtsrats unter den Voraussetzungen des § 116 AktG für pflichtwidriges Verhalten haftet. Dies alles gilt auch für Mitglieder von Ausschüssen, die der Aufsichtsrat nach § 107 Abs. 3 AktG bestellt. Ebenso für Mitglieder anderer Gremien, die der Kontrolle der Geschäftsführung dienen. Für Mitglieder von Geschäftsführungsgremien hingegen gelten diese Maßstäbe nicht.

Die Grundsätze gelten nicht für Beamtinnen und Beamte

Bei Beamten und Beamtinnen sowie anderen Bediensteten einer Gebietskörperschaft, die die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung ihres Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin oder Dienstherr:innen übernommen haben und nach beamten- oder dienstrechtlichen Vorschriften verpflichtet sind, die Vergütung bis auf einen festgelegten Betrag an den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin beziehungsweise Dienstherr:innen abzuführen, ist es bei einem bestehenden Vergütungsrisiko nicht zu beanstanden. Voraussetzung ist, dass diese allein auf Grund dieser Tätigkeit ebenfalls als nicht selbständig tätig behandelt werden.

Unsere Einschätzung

Das BMF-Schreiben sieht vor, die Regelungen des Schreibens auf alle offenen Fälle anzuwenden. Allerdings wird eine Nichtbeanstandungsregelung bis zum 31. Dezember 2021 gewährt. Das bedeutet konkret, dass ab dem 1. Januar 2022 Unternehmen und Aufsichtsräte die Regelungen umsetzen müssen. Für Aufsichtsräte bedeutet dies, dass eventuell umsatzsteuerliche Registrierungen obsolet werden können.
Haben Sie hierzu Fragen? Dann kommen Sie jederzeit auf uns zu! Gerne sind Ihnen unsere Expert:innen bei der Prüfung Ihrer zukünftigen umsatzsteuerlichen Verpflichtungen behilflich.

Sebastian Raphael Vogt

Prokurist, Head of Indirect Tax, Rechtsanwalt (Syndikusanwalt)

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